一、案件性质，确定案件罪名，根据此罪名确定是否可能判死刑。所有规定的死刑处罚的刑法罪名，只要触犯了，都存在被判处死刑的可能。之所以说存在可能，而不是绝对的，是因为有量刑情节。最终宣告是死刑，死缓，还是更轻一点的处罚，都要取决于量刑情节。罪名前提，也是基础。
二、案件情节，确定量刑情节，根据此情节确定是否必须立即执行。 根据立法精神和司法实践，对于因7种具体犯罪被判处死刑缓期执行的被告人，具有以下情形的，可以限制减刑。
第一，实施7种犯罪之一，严重危害社会治安，论罪应当判处死刑立即执行，但具有自首、立功、坦白主要罪行等法定从宽处罚情节，不宜判处死刑立即执行的。自首、立功是常见的法定从宽处罚情节，一般应依法体现政策，从宽处理。例如，《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》提出，对于自首的被告人，一般均应当依法从宽处罚；对于被告人检举揭发他人犯罪构成立功的，一般均应当依法从宽处罚；对于犯罪情节不是十分恶劣，犯罪后果不是十分严重的被告人立功的，从宽处罚的幅度应当更大。最高人民法院2010年12月22日印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》也强调：“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的可以免除处罚。”但是，对于具有自首和立功情节的被告人，并非一律要从宽处罚，关键看犯罪的严重程度与自首、立功之间的对比情况。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定：“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”特别是对于立功，因其所体现的被告人的认罪、悔罪态度不同于自首，更要注重衡量功是否足以抵罪，对功不足以抵罪的，则不应当从宽处罚。坦白原是一种常见的酌定从宽处罚情节，但《刑法修正案（八）》对坦白作了规定，从而使之成为法定从宽处罚情节。考虑被告人坦白主要罪行时对案件侦破具有重要价值，故也将会是影响对被告人量刑的重要情节。
对于具有自首、重大立功、坦白主要罪行的被告人，虽然因所犯罪行极其严重被判处死刑缓期执行，但因这些法定从宽情节对量刑影响较大，也能较好说明被告人有悔罪表现，一般可以考虑不限制减刑。但是，如果被告人犯罪手段十分残忍（如捅刺被害人几十刀，活埋被害人，杀人后肢解尸体等），情节十分恶劣（如追杀被害人，被害人求饶后仍杀人等），体现了较大的主观恶性和人身危险性，限制减刑更符合罪刑相适应原则的，可以限制减刑。因此，对于这类案件是否限制减刑，关键看犯罪情节本身体现的被告人的主观恶性和人身危险性，在司法把握上有必要将“主观恶性深、人身危险性大”作为对此类案件适用限制减刑的重要条件。
第二，被告人一人犯数罪或者多次实施同种罪行被判处死刑缓期执行的。对于一人犯数罪，其中一罪系刑法第50条第2款规定的7种犯罪之一，并被判处死刑缓期执行时，该数罪之间虽不构成累犯，但被告人多次犯罪，说明其主观恶性深、人身危险性大，必要时可以限制减刑。同时，有的案件中，被告人多次实施7种具体犯罪中的同一种犯罪，如多次强奸、抢劫、绑架，因有自首、重大立功或者坦白主要罪行等法定从宽处罚情节而判处死刑缓期执行的，虽不实行并罚，也不属于累犯，但考虑其人身危险性大，也可以限制减刑。
第三，在共同犯罪中的地位、作用仅次于判处死刑立即执行的主犯，且主观恶性深、人身危险性大的。当前，为严格控制和慎重适用死刑，对于二人或者多人共同犯罪致一人死亡的案件，要进一步区分主犯之间的罪责大小，仅对其中罪责最大的主犯判处死刑立即执行。有的案件中，主犯之间罪责差别不大，罪责相对略小的主犯虽然被判处了死刑缓期执行，但其犯罪手段残忍，犯罪情节恶劣，甚至还是累犯或者有前科。对于这样的被告人，如果所犯罪行系刑法第50条第2款所列7种具体犯罪或者有组织的暴力性犯罪的，判处死刑缓期执行的同时，考虑其主观恶性深、人身危险性大，可以限制减刑，以更好实现与判处死刑立即执行主犯之间的量刑平衡。
第四，因民间矛盾激化引发的故意杀人等案件，犯罪情节恶劣，后果特别严重，限制减刑有利于化解矛盾的。这是需要通过对死刑缓期执行罪犯限制减刑来确保案结事了的重要案件类型。在近年来的司法实践中，对于因民间矛盾激化引发的故意杀人等案件，在死刑政策的把握上不同于其他严重危害社会治安的故意杀人、抢劫、绑架等暴力性犯罪案件。最高人民法院在一系列指导文件中均对此作了强调。例如，1999年印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”2010年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条也强调：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”最高人民法院自2007年统一行使死刑案件核准权以来，严把死刑案件政策关，积极开展民事调解工作，对相当一部分因民间矛盾激化引发的故意杀人等案件作出了不核准死刑的裁定，使严格控制和慎重适用死刑的政策得到更好贯彻执行。但是，由于“杀人偿命”的报应观念在我国人民群众中有长期的深刻影响，一部分案件的被害人亲属对人民法院严格执行死刑政策的做法不能完全理解和接受。由此造成，一部分本可不判处死刑立即执行的因民间矛盾激化引发的故意杀人等案件，因被害人亲属反应强烈，不断上访、闹访，甚至采取自残、自杀等过激行为，法院难以有效开展民事调解工作，不得已判处了死刑立即执行。即使最终判处死刑缓期执行的，也耗费了大量司法成本。《刑法修正案（八）》施行后，对于这类因民间矛盾激化引发的故意杀人案件，论罪可以判处死刑缓期执行的，如被害人亲属强烈要求判处死刑，民事调解工作难以有效开展，可以通过对被告人判处死刑缓期执行并限制减刑的方法，缓和被害人亲属的报应情绪，以减少此类案件的死刑适用，促进死刑政策的进一步严格执行。当然，对于民间矛盾激化引发的案件，在适用限制减刑方面，也要特别注意两个问题。一是对于该判处死刑立即执行的，要依法判处。即使系民间矛盾激化引发的故意杀人案件，如果犯罪后果过于严重的（如一人杀害三人以上或者制造灭门案），一般应当判处死刑立即执行，而不是判处死刑缓期执行并限制减刑。二是对于通过认真开展民事调解工作，判处死刑缓期执行能够做到案结事了的，不能简单地适用限制减刑，尤其不能造成滥用限制减刑的现象，否则，就违背了立法本意。
除上述情形外，实践中还存在着其他判处死刑缓期执行可以同时决定限制减刑的情形。例如，被告人不具有自首情节，但系亲属协助抓获归案的，考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，量刑时对该情节应当充分考虑，尽量给予适当从宽处罚，对于判处死刑缓期执行并限制减刑能够做到案结事了的，则不必判处死刑立即执行。再如，有的案件中，被告人多次杀人、抢劫或者绑架，罪行极其严重，论罪应当判处死刑立即执行，但因客观原因或者取证不力，认定主要罪行的证据存在一定瑕疵，不得不留有余地，判处死刑缓期执行，但鉴于被告人的主观恶性深、人身危险性大，就有必要同时决定限制减刑。
由于实践情况较为复杂，审判中遇到的案件往往并不只符合上述某一种情形，而很可能同时具有多种情节，甚至同时具有从重和从宽处罚情节，形成情节冲突的局面。例如，被告人因婚恋、邻里纠纷等民间矛盾故意杀人，致一人死亡、多人受伤，后果特别严重，但作案后投案自首，或者亲属积极协助公安机关将其抓获归案，到案后认罪态度较好，亲属也积极代为赔偿，但被害人亲属强烈要求严惩。有的案件中，被害人对案发有一定责任，但被告人又系累犯。对诸如此类的案件，如果判处死刑立即执行偏重，判处死刑缓期执行不限制减刑偏轻或者不能做到案结事了的，就可以考虑对被告人限制减刑。
四、关于因有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行罪犯的限制减刑。
刑法第50条第2款规定，对于实施有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定限制减刑。准确理解和适用该规定，关键在于准确界定“有组织的暴力性犯罪”的范围，这将会是今后适用刑法第50条第2款的一个难点。
“有组织的暴力性犯罪”是《刑法修正案（八）》新创的一个术语，修订前的刑法没有规定。刑法原第81条第2款使用了“暴力性犯罪”的概念，即“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。“暴力性犯罪”的含义相对明确，理解上争议不大。但对于如何理解“有组织的暴力性犯罪”，则存在一定困难。理论上一般认为，犯罪学意义上的有组织犯罪，从组织化严密程度角度可划分为6种类型：简单共同犯罪、结伙犯罪、团伙犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑社会性质犯罪。对于应如何界定我国刑法中有组织犯罪的范围，理论上有最广义说、广义说和狭义说等诸种学说。国外对有组织犯罪的界定也很不一致，除学者的观点外，还有官方的和非官方的意见，界定的着眼点也不一致，有的注重有组织犯罪的行为特征，有的注重其功能特征，有的注重其结构特征。国际组织对有组织犯罪的界定一般较宽。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（a）规定：“有组织犯罪集团系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。”（b）规定：“严重犯罪系指构成可受到最高刑至少4年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为。”可见，这种对有组织犯罪的界定相当于我国刑法中的集团犯罪，较为宽泛。
鉴于《刑法修正案（八）》使用“有组织的暴力性犯罪”一词的立法目的，是在刑法第50条第2款所列7种具体暴力性犯罪之外增加适用限制减刑的犯罪类型，同时又限定适用的范围，故在理解和适用该规定时，宜对“有组织的暴力性犯罪”作狭义界定。从刑法分则和最高人民法院以往制发的有关文件看，典型的有组织犯罪仅包括三种类型：黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪和邪教组织犯罪。对于这三种组织成员实施故意杀人、伤害、绑架等暴力性犯罪的，应当依法认定为有组织的暴力性犯罪。考虑这三种有组织犯罪社会危害大，首要分子和积极参加者主观恶性深、人身危险性大，对于其中判处了死刑缓期执行的，除个别情形外，一般应当同时决定限制减刑。
但是，对“有组织的暴力性犯罪”作上述狭义理解，在有的案件中可能会对司法工作造成被动。因为，实践中还经常出现由其他犯罪集团尤其是恶势力团伙实施的故意伤害致人严重残疾或者死亡的暴力性犯罪，在一些聚众性暴力犯罪中，也可能有恶势力团伙介入。对此类被判处死刑缓期执行的被告人，似也有必要限制减刑。如果这些人实施了刑法第50条第2款列举的故意杀人等7种具体暴力性犯罪，并因此被判处死刑缓期执行，则依法对其限制减刑不存在法律障碍。但是，如果这些人因实施了故意杀人等7种暴力性犯罪之外的其他暴力性犯罪（如故意伤害罪）被判处死刑缓期执行的，则难以对其限制减刑。有鉴于此，我们认为，不妨适当对“有组织的暴力性犯罪”作扩大解释，将恶势力团伙实施的暴力性犯罪包括进来，认定为“有组织的暴力性犯罪”。这就可以较好解决恶势力团伙成员实施故意伤害等暴力性犯罪判处死刑缓期执行时对其限制减刑的问题。（以上内容系最高法方文军法官所写）
三、再犯可能性，以此来巩固量刑情节部分的观点，是否必须立即执行死刑。刑法的目的是预防犯罪，保护法益。通过预防犯罪和打击犯罪来实现的。预防犯罪包括特殊预防和一般预防，特殊预防是指预防犯罪人重新犯罪，一般预防是指预防社会上的不稳定分子走上犯罪道路。打击犯罪只是在法益被侵害之后，对侵害法益的行为作出的处罚以便对其他人以警示，仍然是在预防犯罪，此时的预防是让犯罪行为人和其他一般人看到违反刑法规定的实际效果，对犯罪行为人和其他一般人起到警示作用。如果对触犯死刑的人的处罚能够起到打击犯罪的效果，并起到特殊预防的效果，达到罪责刑相适应要求，那么刑法的目的也就算是达到了，并不应该要求一定要对触犯死刑罪名的人一律的处以死刑。因为刑罚的严厉性并不是表现在刑法的严酷性上，而是表现在刑罚的不可避免上。另外，生命权是最高的权利，既然要尊重和保障人权，就必须在死刑案件适用上具体体现出来，那就是可杀可不杀的人不杀！因为犯罪人触犯了死刑，对刑法保护的法益严重侵害，如果对其不区分情况的均处以死刑，则实际上追求的是一种同态复仇，对等报复。这并非刑法的目的所在！
而刑法修正案八就提供了一种不判处死刑立即执行也能够达到刑法处罚效果的方法：限制减刑制度。《刑法修正案（八）》在刑法第50条中增加了一款作为第2款，即“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”那么，可以计算得出，如果判处死刑，缓期两年执行，并限制减刑的话，一个罪犯则应当会被执行27年。根据实际情况，在监狱的环境里面住27年，起码相当于在外面自由的生活50年，也就是说，一个30岁左右触犯死刑罪名的人在监狱里面住27年，基本上很难活着出来！如果活着出来。因为他/她实际的身体能力相当于70-80岁的老人的状态，也基本上丧失了再犯罪的能力。那么他的社会危险性通过这种方式已经给消除了，为什么一定要灭了他/她呢？
北京刑事律师：13691496873
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