酌定量刑情节是指不是由法律明文规定，而是根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握。酌情适用的情节。酌定量刑情节范围的题中之义是：在众多的刑法情节中，酌定量刑情节包括哪些内容？哪些酌定量刑情节应上升为法定量刑情节？由于理论界对此问题有具体、系统的论析，本文试就此题作一探讨。
一、酌定量刑情节范围的分别考察
我国刑法理论界在论及酌定量刑情节范围时，几乎所有论者都回避作具体，区别情形的分析，而往往只作概括，笼统的列举。如，有的论者指出，常见的酌定量刑情节有以下几种：（1）犯罪动机。（2）犯罪手段。（3）实施犯罪时的环境和条件。（4）犯罪造成的损害结果的严重程度。（5）犯罪侵害的对象。（6）犯罪人的一贯表现。（7）犯罪后的态度。①这种列举看似具体，但立法现象表明：前述所列内容并不是所有犯罪的酌定量刑情节。比如，其中有的是特定犯罪的构成要件，有的是概括性定罪情节的内容，有的则是某特定犯罪的法定量刑情节。鉴此，准确地界定酌定量刑情节的范围，不得不分门别类作一番考察，这不是理论研究中的繁琐主义，而是科学认定学科范畴最终服务实践的应有态度。
1.犯罪构成选择要件不能重复评价为酌定量刑情节。
犯罪的时间。地点，方法及对象，一般不影响定罪，只是作为衡量行为社会危害程度大小的情节，对量刑有一定意义。但是，对某些犯罪来说，法律将其规定为犯罪构成的选择要件。在认定这类犯罪中的酌定量刑情节时，必须首先排除作为选择要件的时间，地点，方法及对象。因为，同案情节不能重复评价是情节适用的基本原则之一。作为定罪要件的具体事实情况（犯罪时间、地点，方法，对象），在制定刑法时已有所顾及，并根据对这些情况的社会伦理评价，规定为成立犯罪的要件，并以此作为确定法定刑轻重的依据。如果在量刑时再度据此从严从宽或免除处罚，显然有悖于法理。例如，根据我国刑法第129条之规定，在禁渔期捕捞水产晶，情节严重的，构成非法捕捞水产品罪。此中，“禁渔期”已作为该罪特别构成要件在定罪中巳作评价，若在量刑中将其作为从重情节重复算帐，则必生量刑偏差，不当加重被告人刑事责任。
因此，在以时间、地点，方法及对象作为犯罪构成选择要件的犯罪中，其酌定量刑情节范围只能是不含上述因素的，未为法律具体明文规定的，表明行为社会危害性程度及行为人人身危害性程度的罪前，罪中及罪后情节。
为避免实践中对上述因素重复评价，在立法中作相应提标性规定，不无意义。关于这点，已有立法例可资我国参鉴，如《德意志联邦共和国刑法典9第46条（量刑的基本原则）第3项规定：“已成为法律构成要件之因素的各种情状，不可再予顾及。”‘我国刑法第57条规定了量刑的一般原则，若紧接其后规定情节不能重复评价原则，更能全面反映量刑的科学性。
2.以概括性定罪情节作为构成要件的犯罪中酌定量刑情节的范围
根据我国刑法分则条文规定，成立某种犯罪既遂形态不可缺少的“情节严重”“情节恶劣”“情节较轻”“情节特别严重”等情节，都属于概括性定罪情节。概括性定罪情节也属犯罪构成要件。
科学界定此类犯罪中酌定量刑情节的范围，必须首先准确划定概括性定罪情节的内容。理论界最为典型的误区是，较多论者将只能作为酌定量刑情节的罪前情节及罪后情节一并纳入了概括性定罪情节的范围之内。如，有的学者认为，根据刑法第160条规定，构成流氓罪，必须是“情节恶劣”的行为。如果某人的行为处于恶劣与尚不恶劣的临界线上，那么反映行为人人身危害性的罪前及罪后（准确说是行为前和行为后）因素就在此通过情节恶劣的构成要件对定罪发生作用了。如果行为人表现—贯良好，没有前科劣迹之记载，且行为后认错态度很好，那么，就不定其行为构成流氓罪：而如果行为人行为前表现—‘贯不好，常有违法之行为，屡教不改，并且在行为后逃避罪责，撒谎诋赖，那么，就认定其行为构成流氓罪。②以上见解，我们不敢苟同，首先，按照前述论者的逻辑，数个接近犯罪程度的严重违反《治安管理处罚条例》的行为，可以累加升级为犯罪行为。其结果必然是法外地、不适当地扩宽刑罚张力，与现代刑法理论格格不入，其次，将行为前、行为中行为后情节一概揽入概括性定罪情节范围内，必然使酌定量刑情节内容落空。尤其在缺乏法定量刑情节的案件中，量刑便失去了情节依据。
我们认为，行为能否成立犯罪，取决于该行为过程中听现表出来的社会危害性程度及人身危害性程度，换言之，概括性定罪情节只能是犯罪行为实施过程中的事实情况，如犯罪时间、手段、对象等。根据行为过程中的事实情况，行为要么构成犯罪，要么不构成犯罪，而不存在所谓介于二者之间的情况。行为实施过程以外的因素，不能作为概括性定罪情节。具体说，行为人实施行为前的一贯表现及行为后态度等内容，不属概括性定罪情节范畴之列。它们主要表明行为人人身危险性程度，根据刑罚个别化原则，将其作为量刑情节才是妥当的。
至此，我仃]的结论是：在以概括性定罪情节作为构成要件的犯罪中，其酌定量刑情节范围限于未为刑法作明文具体规定的罪前情节及罪后情节，主要包括行为人罪前一贯表现及罪后态度。已作概括性定罪情节内容的罪中情节（如行为时间、地点。手段、对象等），不能重复评价为酌定量刑情节。
3.其他犯罪酌定量刑情节范围
这类犯罪酌定量刑情节范围较前二种情形易于认定，概括起来就是：法律未作明确规定的、影响刑罪之裁量的罪前、罪中、罪后情节。罪前情节主要包括犯罪分子一贯表现，犯罪人基本情况，犯罪人与被害人关系等。犯罪人一贯表现具体指刑法特别规定以外的前科以及刑法特别规定以外的惯犯等。犯罪人的基本情况一般指刑法特别规定以外的犯罪人的生理状态、精神状况、年龄状况等。罪中情节主要包括犯罪动机、手段，时间、地点、犯罪造成的损害结果的大小，犯罪侵害的对象等。罪后情节具体指刑法特别规定以外的立功、坦白以及积极退脏或挽回损失、严重的抗拒司法审判的行为等。
二、对两种特殊情形的考察
在论及酌定量刑情节的范围时，我们须着重考察理论界争论激烈的两种情形：
1.关于形势
形势能否作为影响量刑的因素，理论界素有肯定说与否定说之争。而占通说的观点是量刑应当考虑形势需要，即形势是酌定量刑情节的内容之一。⑧我们认为，形势与刑罚不无关系，但它们的联系只体现于法定刑的确立上，而不体现于司法实践的量刑中。立法者确定某种行为为犯罪规定相应法定刑：隔度，正是将此行为置于一定社会形势中来考察的，换言之，立法者已经将形势作为法定刑确立的根据之一。社会形势虽然会随着社会的发展而处于不断的发展变化之中，但在一定时期内社会形势又具有相对稳定性。在这个一定时期内被确立为犯罪行为的社会危害性程度也具有相对稳定性，与法定刑幅度是相适应的。这即要求：刑事司法只能将社会形势作为一个定量看待。如果行为其时社会危害性程度因形势的发展而呈明显变化，为实观罪刑协调，必须寻求从立法上调整法定刑这一途径。例如，某犯罪行为在原有社会形势中其社会危害性程度与三至七年有期徒刑这一法定刑幅度是相应的，如形势发展表明其社会危害性程度加剧，宜用五年以上十年以下有期徒刑，则只能以立法形式进行调整。在此情形中，如果固守原有法定刑幅度而将新的形势作为酌定量刑节情，在即使量定法定最高刑或最低刑时亦难实现罪刑相应的场合，问题则明显突出。我国刑法的减轻和加重处刑都是有严格限制的。尤其是加重处刑只有在几种特定情形下可以适用。减轻处刑虽然可以根据刑法第59条规定的精神适用，但法官素质悬殊决定了他们对形势的理解和认识可能大相径庭，从而形成执法上的时间差、地区差等流弊；而且，每遇一案都要考虑同样形势。唯将形势作为一个定量重新确定新形势下的法定刑，方能克服上述弊端。
总之，形势是立法或修律时确定法定刑的基础，而不应作为酌定量刑情节。
2.关于民愤
民愤能否作为酌定量刑情节？肯定论者认为，民愤的大小，体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时，民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度，内含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。因此，量刑应当考虑民愤。④我们认为，以上结论值得商榷。理由如下，其一，民愤无非是说明群众对某一犯罪行为或犯罪人的憎恶或愤恨的一种表现于外部的心理状态，反映人们对犯罪的否定评价程度。而量刑是审判机关代表国家对犯罪行为进行的否定评价。二者评价的对象都是犯罪和实施犯罪的行为人。量刑轻重只能根据行为社会危害程度及行为人人身危险性程度。而民愤产生的根据也莫不如此。因此，较为科学的认识应该是：民愤虽然在多数场合反映犯罪对社会危害程度及犯罪人人身危险性程度，但由于民愤本身只是一种评价，故不能作为司法量刑这一评价的根据。其二，民愤是一个以感情成份表现出来的公众舆论，与理性产物的法律是有区别的，社会主义社会从不剥夺人们有表露感情的权利，但不会承认感情可以作为量刑的根据之一。⑤其三，不以民愤作为酌定量刑情节，并不等于司法机关在适用刑罚时不受民愤的影响。民愤对法官适用刑罚的影响表现为二点：一是要求适用刑罚要体现及时性原则。一些恶性案件发生后，民愤极大，群众要求司法机关及时惩处犯罪分子，尽早恢复民众原有的内心的价值平衡。正如刑法之父贝卡利亚曾指出的：形势跟随犯罪来得愈快，它们之间的间隔愈小，刑罚就愈公正，愈有益处……⑥第六届全国人大常委会第二次会议上通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》中规定：对杀人，强奸、抢劫，爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第，10条规定……的限制。“这一规定也表明对上述几种犯罪分子，民愤极大的，在审判程序上可以从快，而未内涵在量刑上可以把民愤极大作为从重处罚的情节的精神。二是要求司法机关在适用刑罚时体现罪刑相适应的原则，既保证加之于犯罪人的刑罚的不可避免性，同时实现社会公正，稳定民众的守法价值观。
三、酌定量刑情节法定化
就立法现实而言，酌定量刑情节的范围与法定量刑情节成反比例关系，即法定量刑情节越多，酌定量刑情节范围会相对缩小。我们认为，过于宽泛的酌定量刑情节游离于刑法具体明文规定之外，于刑事法制并非一件益事。这是因为，酌定量刑情节影响量刑，是法官自由裁量权在量刑中的具体体现。尽管从我国目前社会生产力发展水平及社会实际看，这种权力的存在是应该的。但由于法官的法律修养，法制意识。职业道德的差异、实践中对哪些情节是酌定量刑情节，在量刑时是应当考虑还是可以考虑，以及如何考虑从轻从重，做法极不一致，任由法官自由定夺，易生量刑偏差。因此，我们主张须根据需要和可能，缩小酌定量刑情节范围。实现其途径是：对于司法实践中经常使用，条件具备，时机成熟的酌定量刑情节，尽快通过立法程序使之法定化。下面择其要者举例说明：
1.应明文规定对限制责任能力的精神障碍人犯罪从宽处刑
按照我国现行刑法第十五条的规定，对精神障碍人及其刑事责任能力采取二分法，一是精神病人在无责任能力状态下造成危害结果的，不负刑事责任；二是精神障碍人在精神正常时实施危害社会行为的，应与正常人一样负刑事责任。我们认为，这种两分法不科学。因为，在无责任能力的精神病人与完全责任能力的精神障碍者之间，客观上还存在着介乎二者中间但又与二者均不相同的限制（减轻，部分）责任能力的精神障碍人。对此，因法无明文规定，实践中对其处刑是否从宽，如何从宽不尽一致。因此，参照国外立法关于心神耗弱人刑事责任条款的规定，建议我国刑法对精神障碍人的刑事责任问题应采取三分法的规定方式，即在上述二者之间。再补充规定限制责任能力的精神障碍人及其刑事责任条款，载明：对限制责任能力精神障碍人的犯罪应当从宽处罚（具体讲宜为应当从轻，减轻或者免除处罚。）亦即，将限制责任能力的精神障碍作为酌定从宽量刑情节上升。为法定从宽量刑情节。
2.应明文规定对老年人犯罪可以从宽处刑
关于这点，至少有如下依据： （1）老年人精神与身体衰退，感官功能降低，反应迟钝。因此，老年年龄对人的责任能力程度和适用刑罚在事实上确有一定影响，（2）我国有此立法传统。从奴隶制西周刑法，经封建制《法经》，汉律。唐律，宋元明清诸朝法律，直到近代《大清新刑律》，都把达到一定年龄（最低60岁以上，最高90岁以上）的者年犯罪人作为减免刑罚的情：节加以规定。民主革命时期亦有此例。如第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定……满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。（3）国外有此立法例可资参鉴。如墨西哥刑法第34条以及荷兰刑法第三章第3条都规定：70岁、80岁以上的老年人犯罪的，免除刑罚。⑦（4）我国刑法颁行以来的司法实践中，在对老年犯罪人量刑时，犯罪人的老年年龄尤其是70，80岁以上的高龄，也往往被作方一个从宽的因素来予以适当的考虑。⑧总之，将犯罪人老年年龄上升为法定从宽量刑情节在立法惯例，事实根据及实践经验等方面已有成熟的基础。不过，有两点应予提示：其一，应对老年年龄作明文规定（70岁以上或80岁以上）。其二，此从宽情节应规定为“可以”情节而不宜作为“应当情节”。从宽可以从轻，减轻两种情形。
3.应将立功单独确定为法定从宽量刑情节
我国刑法第63条仅规定犯罪较重，又自首又立功的，可以减轻或者免除处罚，即把立功表现作为对犯罪较重且又自首的犯罪减轻或免除处罚的法定情节。而在其他场合（即犯罪较轻又自首又立功和没有自首有立功表现），立功又成了酌定量刑情节。从立法上来讲，这种只顾其一不及其余的任意取舍是不科学的。从社会效果看，由于法无明文，适用中是否从宽及从宽标准因人因地而迥然有异，量刑失去平衡。
我们认为，立功表明犯罪人幡然悔悟，真诚赎过，人身危险性明显减弱。作为量刑根据之一，其对裁量刑的影响力甚至超过许多法定量刑情节。因此，有必要将立功单独规定为法定从宽量刑情节，具体可表述为：犯罪后有立功表现的，可从轻、减轻或者免除处罚。
以上三例建议都是总则性的，适用于一切犯罪情节。而酌定量刑情节法定化还应体现于刑法分则中。我国现行刑法分则虽不乏适用于特定犯罪的法定量刑情节（主要分布于《刑法》第119条、第136条、第138条，第139条，第143条、第191条），但还不够全面。借刑法修改之契机，应将符合刑法理论的，实践证明效果好的，适用于特定犯罪的酌定量刑情节法定化。如，就经济犯罪而言，应规定对积极退赃或挽回损失的，从宽处罚。
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