量刑是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。量刑所要解决的问题是人民法院在查清犯罪事实并定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否处以刑罚，判处何种刑罚以及判处多重的刑罚。量刑是否适当，这是检验人民法院刑事审判工作质量的重要标准之一。只有量刑适当，才能维护社会主义法制尊严，有效地实现刑罚的目的。
量刑情节是指法律规定的定罪事实以外的，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在决定处刑从宽从严或免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。量刑情节从不同角度，根据不同标准，可以划分不同种类，以是否具有法律明文规定为标准，可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。其中包括依照总则规定对各种犯罪共同适用的情节，以及分则规定对特定犯罪单独适用的情节。酌定量刑情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神和司法实践由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。在司法实务中，往往对法定量刑情节比较重视，但容易忽视酌定量刑情节。为此笔者就酌定量刑情节的适用谈点粗略看法，以求增强审判实践对酌定量刑情节的重视和适用。
一、酌定量刑情节的作用。
酌定量刑情节是否具有法定性，我国刑法学术界存在争议，大致可分为肯定说和否定说，肯定说认为，酌定量刑情节并非法律或者说刑法没有规定，而是刑法没有明文具体规定。因此，酌定情节仍具有法定性。否定说认为，酌定量刑情节不是法律规定或者说不是法律明文规定的，而是根据立法精神从司法实践中总结出来的。因此，酌定情节不具有法定性。在审判业务中，当案件的法定量刑情节与酌定量刑情节并存时，应按法定量刑情节优于酌定量刑情节的原则处理。往往大多数人认为酌定情节与法定情节相比较影响量刑的能力相对较弱。笔者则认为，酌定量刑情节是基本量刑情节，它存在于各个具体案件中，而法定量刑情节是特别量刑情节，不具有普遍性。作为量刑基础的酌定量刑情节来说，酌定量刑情节较法定量刑情节更具有普遍性和适用性。我国刑法绝大多数犯罪是相对确定的法定刑，在法定刑幅度之内，刑罚如何裁量?在没有法定情节的时候，在法定刑那个较小的范围选择刑罚，在有法定刑情节的时候，从宽，宽到什么程度?从严，严到什么程度?都面临着确定一个量刑基础问题，这个问题法定刑本身无法解决，法定情节也无法具体解决。这就需要选定一些情况作为量刑的基础。这些情况不是由法律规定的，而是由审判机关根据具体犯罪掌握的情节，这些情况就是决定量刑基础的酌定量刑情节。如：故意伤害罪中的手段和后果，贪污罪诈骗罪的数额大小，抢劫罪暴力程度和抢劫数额等等。试举例说明，按照刑法第383条第一款第三项规定，个人贪污数额在5000元以上不满50000元的，处1年以上7年以下有期徒刑;假如某甲利用职务便利贪污公款20000元，某乙利用职务便利贪污公款48000元，二人都应在1至7年的幅度内量刑，某甲被判处有期徒刑2年，某乙被判处有期徒刑5年。一般说，在没有其他法定情节的情况下，这个判决结果是适当的。但二者虽在一个幅度量刑，差距甚大就是因为贪污数额这个量刑基础在发生作用。从这个例子表明决定量刑基础的酌定量刑情节在适用上的普遍性，只要是相对确定的法定刑，只要有不同的刑种和量刑幅度，酌定量刑情节就自然发生作用。也就是说在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。通常情况下，一般的酌定量刑情节对量刑的作用要小于法定量刑情节，尤其要小于“应当”型情节。法定量刑情节是由法律明文规定的，裁量刑罚时必须考虑的因素。但在少数情况下，酌定量刑情节的作用可能大于法定量刑情节。举个例子来说明这个问题，以刘某杀人案为例，刘某于97年5月晚发现自己的妻子和本村男青年闫某勾搭成奸，劝阻无效，反遭闫某一顿痛打。一气之下，外出打工，同年6月18日晚从外面干活回来又发现妻子与闫某在家鬼混，便拿起锄把去打闫某反被妻子夺下锄把，闫某把刘某打的鼻青脸肿并扬言再管他们的事，见一次打他一次，后两人公开同居。6月29日晚，刘某再也忍不住心中的怒火，用事先准备好的杀猪刀朝睡在自己炕上的闫某头部、面部、胸部、背部、腿部连刺了十几刀，闫某因失血性休克死亡。刘某作案后投案自首，法院判处刘某有期徒刑八年，本案中按照刑法第232条之规定，被告刘某处刑比较轻，被告刘某只有一个法定自首情节。如果本案没有被害人闫某严重过错这一酌定情节，不可能对刘某判处如此轻的刑罚。很明显，酌定情节对本案刘某的量刑发生了重要作用，其作用已超过了法定情节。
二、酌定量刑情节的种类：
一般情况除了法律上明文规定的以外，根据立法精神和审判实践常见的酌定情节有以下几类：
(一)犯罪动机
动机是推动人们进行某种活动的内心起因，犯罪动机是激起和推动犯罪人实施犯罪的内心起因，犯罪动机是产生直接故意的源泉，它不仅确定犯罪目的，而且促使危害结果实现。由于犯罪动机性质弱强直接反映行为人的主观意识程度大小，因而是决定社会危害程度的重要因素之一。对量刑有着重要意义。比如：报复杀人与一时义愤杀人案件，因生活困难而实施盗窃与以盗窃为生的案件，直接故意犯罪与间接故意犯罪的案件，因动机的不同主观恶意程度不同，量刑时应有所区别。
(二)犯罪手段
犯罪手段是否凶狠、是否残酷、是否使用暴力在很大程度上决定着社会危害性。比如，抢劫公私财物就比抢夺公私财物危害性严重、杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣、妨害公务罪必须是采取暴力胁迫手段才能构成。所以，犯罪手段也是定罪量刑的重要因素。
(三)犯罪的时间、地点、环境和条件
任何犯罪行为都是在一定的时间、地点和环境中通过一定的方法实施的，虽然多数犯罪行为人实施的时间、地点和条件并不影响行为社会危害性的有无，但相同的犯罪，在不同的时间、地点，不同的政治、经济、环境和社会治安情况下，造成社会危害性大小有所不同。例如：在公共场所实施寻衅滋事行为比在僻静地方实施寻衅滋事行为社会危害性要大，在预防控制突发性传染病疫情期间生产销售伪劣药要比平时生产销售伪劣药社会危害性要大。在社会治安不好的时期进行打、砸、抢、强奸等犯罪活动，在发生水灾、地震地区进行抢劫、盗窃活动，其社会危害都比较严重，都是量刑时考虑的因素。
(四)犯罪行为的危害结果
危害结果是指危害行为对犯罪客体即刑法所保护的社会关系所造成的实际损害或现实危险。危害结果是决定社会危害程度的重要情况。例如，盗窃五百元与盗窃一万元，杀死一人与杀死数人，抢劫一百元与抢劫一万元其危害结果显然是不同的。损害结果的大小，是量刑轻重的重要根据。损害结果包括直接的，如开抢致人死亡。也包括间接的，如被他人致伤后在医生治疗中医生抢救不当导致死亡。包括有形的，如人员的伤亡财产的毁损具有直观性。也包括无形的，如对社会的危害和恶劣影响。通常所说的民愤，可视为对社会危害引起的反映，量刑时在法定幅度内都是酌定考虑的因素。
(五)犯罪侵害的对象犯罪对象是指犯罪行为直接作用的具体物或具体的人。有些犯罪因侵害的对象不同，其行为社会危害性有一定差异，例如，故意伤害病人、残废人、未成年人、老人、怀孕妇女等弱者比伤害一般人严重。侵犯灾区救济款物比侵犯一般财产严重。再如某甲盗窃的是备用的枕木，某乙盗窃的是正在使用的枕木，那么前者构成盗窃，后者则构成破坏交通设备罪。犯罪对象对正确定罪量刑时也起举足轻重的作用。
(六)犯罪人的一贯表现
主要是指同犯罪有关的思想和行为的表现。犯罪分子的一贯表现是反映犯罪人的人身危险性情节，对量刑有一定的影响。犯罪分子是一贯打架斗殴、违法乱纪、屡教不改，就应从重量刑，如果犯罪分子一贯遵纪守法表现较好，偶而失足犯罪，量刑时可从宽处理。
(七)犯罪后的态度
除法定情节外，犯罪后是否积极退赃、是否积极挽救受害人、是否主动赔偿受害人经济损失、是否主动坦白交待犯罪事实，这些都表明犯罪分子的悔罪程度，主观恶性如何?量刑时需加以考虑。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》(试行)第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚。
综上七类酌定情节，在量刑时，要全面考虑综合分析，不能只强调某一点。要以事实为根据，以法律为准绳，严格地按照我国刑法第六十一条规的，对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。
三、酌定量刑情节存在以下问题
1、立法条文粗疏
我国刑事立法不完备，不少条文中具有多个档次量刑幅度，但又缺乏与之相配套的具体适用量刑标准。如一些犯罪既规定管制、拘役、有期徒刑，又规定无期徒刑和死刑，有的还规定附加刑。多个刑法条文中常常以情节严重、情节特别严重、情节较轻等模糊、抽象的用语作为划分量刑档次的标志，而多档次量刑幅度又缺乏明确具体情节与之相对应。如刑法第252条侵犯通讯自由罪其中有情节严重但无论多么严重最高刑也就是1年。刑法277条妨害公务罪处3年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金其中包含暴力手段，也有情节极为恶劣造成严重后果的，但最高刑也不超过3年。又如，刑法第395条巨额财产来源不明罪，财产来源不明数额即使上千万、亿万，最高刑也不超过五年有期徒刑。显然法条刑罚设置不合理。
2、法官自身因素
我国刑法实行相对确定法定刑制度，尤其酌定情节量刑往往弹性较大，这就是赋予了法官较大的自由裁量权。有的地方法官没有受过正规教育和训练，法官水平和素质参差不齐，不同的法官同样一个案件，量刑意见存在很大差异。即使是同一时期、同一地点在案情基本相似的场合，对犯罪人所作的处罚却截然不同，相差极为悬殊。在西方国家流传这样一句话，法官的一顿早餐能决定被告的命运，这虽然是对西方法官自由心证随意量刑的讽刺，但也说明法官的素质和水平对于量刑是否合理合法具有重要作用。有的地方确实出现了法官滥用该项权利现象，甚至为个别法官提供了与犯罪分子进行权钱交易以钱抵刑的可乘之机。在司法实践中，不同时间、不同法院或不同法官有不同的量刑标准，同一法院对同类案件也会作出不同的判决，如果受案外影响，有的法官更会善意或恶意地利用巨大的自由裁量权，产生明显的量刑差距。
3、审判方面因素
在刑事审判活动中，法官往往认为刑法对犯罪规定的量刑副度较大，只要在法定幅度之内酌定量刑就不会错。因此，在处理案件时有的法官凭感觉和经验量刑，即估计法。审判机关一贯重视案件的定性，不重视量刑，形成重定罪轻量刑观念，在处理上诉、申诉案件时，只对定性错误案件进行改判，对于量刑偏轻偏重案件原则维持。有的刑事案件合议庭审理完后要上审判委员会讨论，由审判委员会最终决定刑期。审判委员会成员仅凭承办人短暂的时间内汇报凭直观和直觉来判定，被告人的命运就掌握在对案情并不十分了解的审判委员手中，形成了审理者无权决定，判决者不审理案件。有些案件是院长提议上审判委员会的，在审判机关，院长主持审委会会议，如果院长对案件的量刑先定调子，其它成员也随声附和，形成院长一人拍板定案，实际上院长意见就是审判委员会意见。有的审判人员不愿承担责任，不论案件大小都提交审判委员会讨论，审判委员会成员有的与某种刑事案件当事人有利害关系，但法律没有对审判委员会成员规定回避制度，造成责任不明、权限不清，出现冤假错案，量刑幅度畸轻畸重，难易追究。
4、社会方面因素
司法实践中有的法院为了追究严打效果，办案不讲规格和标准，认为越判重越好，量刑畸重，严打过后，为了纠正过去重判的执法错误，又片面地理解形势，认为只要轻判就不会出错，又导致量刑畸轻。人民法院刑事审判工作无疑应当接受社会舆论监督，但这种公众舆论必须是建立在客观事实的基础上。一般而言，公众情绪和社会舆论是一定程度上反映大多数人民的伸张正义呼声，但往往大多数公众对于案情缺乏客观全面具体的了解，只根据道听途说，少数人传言，片面地按照自己的思维方式去理解和推理，形成众说不一。对法院的正确量刑产生消极影响。
四、酌定量刑情节缺陷的对策
第一、法定刑的完善。
首先，必须从法定刑的总体结构上进行平衡，使各个刑种、刑度的设置布局理、轻重协调体现有宽有严，宽严相济的刑事政策。其次要合理设置刑度和刑格，减少法定刑的量刑幅度跨大的问题。再次对具有多档次量刑幅度的分则条文，应尽可能详列情节严重、情节特别严重，情节较轻具体情况，使之形成从重、加重构成，从轻、减轻构成的量刑单位。从本质上分析研究掌握左右量刑的量与度、体现量刑方法科学性和公正性。
第二、实行法官责任制
法官办案，必须受到监督，否则必然滋生腐败，法官量刑权也是如此。目前有些法院实行的错案追究制并未真正落到实处，有些法官办错案并未真正追究其责任。因此，必须认真实行法官责任制，对于那些在审判过程中贪赃枉法，办错案的法官必须予以严惩，对于因能力水平有限而办错案的，必须调离法官岗位，并追究其错案责任，对于水平低劣的法官不得提拔重用担任庭长、副庭长、院长、副院长职务。
第三、实行法官独立审判制度
法官独立审判是法官制度的核心，是保障量刑公正的必要前提，法院应当分清审委会与合议庭的职责权限明确合议庭独立办案制度和主审法官负责制，必须改变审与判分离，纠正审者不判，判者不审，先判后审的办案方式。笔者认为，现行法律虽然没有规定申请审判委员会成员回避的权利，但审判委员会成员应当实行回避制度，不然就可能影响案件公正的定罪量刑。
第四、排除社会干扰
法院应当独立办案，办理刑事案件时，既要适当考虑形势的影响，又不能超越法律规定的范围，应当作到恰当合理公正地量刑，面对社会舆论去伪存真，辨别正误，不受错误导向干扰，该判重的不判轻，该判轻的不判重，做到依法量刑。形势之所以能对量刑产生影响，这是由形势与社会危害性关系所决定的。众所周知，社会危害性大小不仅是定罪要考虑的主要因素，也是量刑的主要根据。笔者认为，最高人民法院应当组织专家按照我国刑事立法的主旨，按社会危害性程度和人身危险性大小将各种影响定罪量刑的情节进行分类归纳，再根据具体犯罪，对各种情节在每个犯罪法定刑中所占的份量进行评估，确定量刑的基准点，然后以具体犯罪为单位排列成统一表格，以司法解释的形式供各级法院法官量刑时参考。以致量刑时，不受外界因素干扰避免引起量刑新的混乱。只有这样，才能做到量刑有据可依，罪刑相当，罚当其罪，不枉不纵。
本文关注：论酌定量刑情节的适用